Bajo el derecho internacional clásico las justificaciones para hacer la guerra eran recurrentes, las excusas y manipulaciones eran muchas para invocar la guerra. Para citar un caso, los españoles a fin de sustentar el exterminio de indígenas revistieron los ataques como guerra justa, bajo el pretexto de que eran impíos, salvajes, atentaban contra la civilización y podían causar daño a los conquistadores y españoles en general.
Alberto Ramos Garbiras1
La sociedad primitiva no tenía normas jurídicas que reglaran la guerra, por lo tanto, cualquier ataque era cobrado con otro, o sea la venganza, de manera individual o colectiva, y entre ellos consideraban que era una respuesta justa, de allí parte la idea teológica de la guerra justa que evolucionó en la edad media. Se colige que la respuesta violenta a una acción violenta era justificable, de allí parte la legítima defensa, y luego se teoriza bajo doctrinas penales sobre la proporcionalidad. Quiere decir que la Ley del Talión se refinó jurídicamente con el paso del tiempo y las elucubraciones se incluían vengar injurias y castigar daños, o buscar reparaciones por un acto ilegal. Hoy bajo el derecho internacional moderno, las guerras están “prohibidas” lo dice la misma Carta de la ONU, pero se admite la legítima defensa. El estatuto fundacional de la ONU artículo 2, párrafos 3 y 4 proscriben el uso de la fuerza, al señalar que los Estados miembros de la ONU arreglarán sus conflictos de manera pacífica para que no pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales. Asimismo, los Estados Solamente podrán hacer el uso legal de la fuerza a nivel internacional:1) ante la legítima defensa –conforme al artículo 51 de La Carta–, y, 2) las acciones coercitivas que realice el Consejo de Seguridad de la ONU (CS) conforme a los artículos 39 y 42.
El artículo 2 de la Carta de la ONU o Carta de San Francisco, llamada también constitución mundial, con la cual se fundó la ONU en 1945, contiene además 7 principios generales para regir las relaciones internacionales. Los principios generales son una de las fuentes del derecho (nacen derechos), o sea, inspiran realizaciones, anhelos y rigen la interpretación porque constituyen esos principios lo que la organización multilateral debe ser, o cómo comportarse. Tienen primacía y deben tenerse como base para la producción de otras normas, son el soporte de la normatividad inferior. Sobre los contenidos de los principios se pueden resolver dudas o cubrir los vacíos ante la falta de concreción de una norma que regle determinada conducta. Al violarse un principio se entiende por deducción que, se violaran las normas inferiores.
Esos 7 principios generales atañen a la igualdad soberana, la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones, acudir a medios pacíficos para resolver los diferendos, no usar la fuerza y respetar la integridad territorial, prestar la ayuda a la ONU para que se cumplan los objetivos, tratar que otros Estados se comporten bajo el modelo de estos principios y no intervenir en la jurisdicción interna de los Estados. La mala conducta de Estados díscolos que cometen hechos ilícitos, alterando la convivencia internacional y el orden mundial. Y violan el texto del PREÁMBULO de la ONU que dice: uno de los principales objetivos de la Organización de las Naciones Unidas es “preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles”. El preámbulo se considera el fin último (lo teleológico), lo que aspira llegar a realizarse.
La ONU tiene una Comisión de Derecho Internacional (CDI), establecida desde noviembre de 1947, esto es significativo y denotativo. Esta comisión le rinde los informes a la Comisión Sexta. Así cumple la CDI con lo preceptuado en el artículo 13 de la Carta de la ONU, para impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación. Significa la importancia de esta materia, el derecho internacional, para regular la relación entre todos los Estados. Y denotativo, pues se demuestra que los comportamientos son reglados, para evitar el caos medieval los Estados dentro del derecho internacional contemporáneo, tienen límites en sus acciones. ¿Entonces qué sucede cuando un Estado se descarrila de las normas que rigen para todos?
Los artículos 41 y 42 de la Carta de la ONU, Capitulo VII, establecen las medidas en casos de agresión y amenaza a la paz. Artículo 41. El Consejo de Seguridad podrá decidir qué medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada han de emplearse para hacer efectivas sus decisiones, y podrá instar a los Miembros de las Naciones Unidas a que apliquen dichas medidas, que podrán comprender la interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así como la ruptura de relaciones diplomáticas. Artículo 42. Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el Artículo 41 pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal acción podrá comprender demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las Naciones Unidas. Es decir, una combinación de diplomacia y fuerza. Primero llamados de atención, reunión entre presidentes, cancilleres y figuras emblemáticas que agencian la paz, hasta los que han obtenido el premio nobel de la paz aparecen; más la conminación, las mediadas o sanciones económicas y acción de la fuerza internacional para evitar la guerra, las ilicitudes y el desorden mundial. En el caso de la invasión a Ucrania, con los pasos previos de movilización de tropas y aeronaves, se prendieron las alertas, pero rápidamente se realizaron las primeras contenidas, según el artículo 41, hubo llamados al respeto y diálogos, pero Rusia prosiguió con la agresión, entonces se dieron las sanciones económicas que han servido de presión. Pero frente al artículo 42 no se pudo aprobar la intervención efectiva que contempla este artículo, todo se redujo a reuniones internaciones, mediaciones y suministro de armamentos hasta llegar a la situación actual de guerra prolongada e incertidumbre.
Antes de existir el derecho internacional se concurría a la guerra, o se hacia la guerra bajo la forma del ius ad bellum, y actuaban como si fuera una guerra justa (o retorcían el criterio), la iniciaban con el rompimiento de las relaciones entre los estados o con actos bélicos (hostilidades). Consideraban que era una guerra justa con cinco razones: 1) una causa justa. 2) la recta intención de parte del que inicia la guerra, 3) último medio que se tenía disponible para hacer justicia, 4) justo fin que condujera a la paz, y 5) debía ser proporcional a la causa presentada.
Bajo el derecho internacional clásico las justificaciones para hacer la guerra eran recurrentes, las excusas y manipulaciones eran muchas para invocar la guerra. Para citar un caso, los españoles a fin de sustentar el exterminio de indígenas revistieron los ataques como guerra justa, bajo el pretexto de que eran impíos, salvajes, atentaban contra la civilización y podían causar daño a los conquistadores y españoles en general. Con esta interpretación los criterios se subordinaban y, por ejemplo, era suficiente contar con la declaración de una autoridad competente o afirmar que la guerra conducía al restablecimiento de la paz para estimarla como justa, afirmó el teórico Grocio.
Dentro del derecho internacional contemporáneo que arranca con la Carta de la ONU lo principal es el respeto de los derechos humanos creándose un sistema para su protección, y ya dentro de la guerra, una normativa moldeada por los cuatro Convenios de Ginebra. El ius in bello se refiere al derecho sobre la guerra, para entenderlo podemos mirar los contenidos del Derecho Internacional Humanitario (DIH), sumatoria del derecho de gentes y el derecho de guerra que, versan sobre el uso de las armas, sobre la conducción de las hostilidades; se refiere a los combatientes que se enfrentan y deban respetar a los civiles, a los prisioneros de guerra, a los náufragos, etc. El Ius contra bellum es el actuar de cada Estado para prevenir los conflictos armados a través de la diplomacia, la presión internacional con países vecinos amigos de respaldo, con la disuasión, la negociación o a través de la legitima defensa; o las contramedidas, hacer uso de la fuerza del Estado contra los agresores. La legítima defensa estatal se asimila a la defensa personal, es una reacción válida no punible, también está estipulada en las Constituciones, se refiere al respeto de la soberanía y la integridad territorial tramitando armamentos de defensa, fortificando sus fuerzas armadas, intercambiando arsenales, para proteger a sus habitantes, sus instituciones y su territorio.
Se ha establecido cuales son los elementos para determinar el hecho internacionalmente ilícito, partiendo de la base que el Estado es el sujeto de derecho y no las personas (como ocurre en el derecho interno), entonces ese Estado como persona jurídica internacional está compuesto por todos sus órganos, así, el comportamiento de cualquiera de sus órganos es considerado como un hecho desprendido de ese Estado. O sea, el Estado es responsable por el comportamiento de sus órganos. El hecho ilícito de un Estado se configura en el derecho internacional, y se da cuando el hecho ilícito es atribuible a un Estado determinado, y cuando esa violación corresponde a una obligación internacional del Estado. Inclusive se llega a fijar la responsabilidad del Estado hasta cuando viene de un movimiento insurreccional que llega al poder de ese Estado, o cuando se produce un Golpe de Estado, aunque aún los golpistas no hayan sido reconocidos por otros Estados.
Con claridad objetiva el hecho ilícito se patentiza al violar una norma prohibitiva del derecho internacional, proveniente en cualquiera de las fuentes del derecho internacional, por ejemplo, los tratados, o los principios generales, o las sentencias, etc. Si la violación continua o persiste, se mantiene la falta que debe ser sancionada. Esa acción ilícita del Estado atacante conlleva por legítima defensa a la respuesta del sujeto pasivo o agredido, es decir acudir a la guerra como defensa nacional y el que contesta no comete ilicitud. A la legítima defensa se suman las contramedidas, la fuerza mayor, el peligro extremo y el estado de necesidad.
En otras palabras, defenderse, rechazar, repeler un ataque armado, o una invasión no es ilicitud, es una respuesta válida que puede llevar a una guerra binacional y de allí a una conflagración regional (o más grave como en la invasión a Ucrania, acercarse a una guerra mundial y hasta una guerra nuclear). El artículo 51 de la Carta de la ONU o carta de San Francisco, expresa que, “ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales”. Esta norma sería suficiente para que toda la ONU actuara, con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales, sin necesidad de que Ucrania sea parte de la UE, o de la OTAN. Pero la votación del Consejo de Seguridad es bloqueada por algún miembro que tenga interés, en este caso Rusia no votaría contra sí misma, ni China por afinidad en los negocios e intereses geopolíticos.
Las contramedidas del Estado agredido le permiten actuar emitiendo previamente un requerimiento para que cumplan con la norma internacional y no agredan más, y ejecutando actos con proporcionalidad a los recibidos como ataque, se puede efectuar la retaliación (una forma de venganza). Esto puede llevar a desbordamientos o extralimitaciones por el ánimo de respuesta diferida y la necesidad de frenar los ataques continuos. Es lo que ha ocurrido entre julio y agosto 2023, cuando Ucrania ataca con drones en Rusia, para emular los daños que ha recibido sin piedad, ni mesura.
Sobre el peligro extremo y el estado de necesidad, otras dos eximentes de ilicitud, en el primero lo que se salvaguarda es la persona misma del órgano del Estado y/o las personas confiadas a ese órgano. En el estado de necesidad se salvaguarda es un interés superior del Estado (su existencia o sus intereses vitales), afirma Hernán Valencia.
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1 Abogado egresado de la Universidad Santiago de Cali (USC); especialización en derecho constitucional, Universidad Libre; magister en ciencia política de la Universidad Javeriana; PhD en Política Latinoamericana, Universidad Nacional (UNED) de Madrid España. Profesor de las cátedras: derecho internacional, y derecho ambiental, Universidad Libre (Seccional Cali).
Edición 837 – Semana del 12 al 18 de agosto de 2023
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