NO SE TRATA SÓLO DEL PRESIDENTE. SE TRATA DE LA PRESIDENCIA

Por Karen J. Greenberg

En el transcurso del primer cuarto de este siglo, la presidencia estadounidense ha acumulado cada vez más poder, lo que hace que el cargo esté cada vez menos limitado por el Congreso o los tribunales. Con la reelección de Donald Trump, el deslizamiento hacia un presidente peligrosamente empoderado ha llegado a un momento decisivo, en particular en lo que se refiere a asuntos exteriores y guerra.

A lo largo de la historia de Estados Unidos, los presidentes han buscado repetidamente aumentar sus poderes, y en ningún caso más que en el contexto de la guerra. Como ha señalado el historiador James Patterson , “la guerra y la amenaza de guerra fueron fuentes importantes de poder presidencial desde el principio”. Ya sea la insistencia de George Washington en que era él quien debía formular la política exterior en lo que se refiere a diplomacia, tratados y más; la afirmación de Thomas Jefferson de un control absoluto sobre si atacar o no a los piratas berberiscos; la decisión de James Polk de tomar medidas que arriesgaban la guerra con México; o las “amplias afirmaciones de autoridad” de Abraham Lincoln en la época de la Guerra Civil, las reivindicaciones ejecutivas de autoridad en lo que se refiere a asuntos de relaciones exteriores y guerra han sido una característica persistente de la historia estadounidense.

En el siglo XX se produjo un aumento continuo de los poderes de la presidencia. Como señaló el historiador Jeremi Suri en su libro The Impossible Presidency (La presidencia imposible) , los cuatro mandatos de Franklin D. Roosevelt fueron un momento transformador, que en esencia multiplicó las responsabilidades del presidente con el objetivo final de “convertir al ejecutivo nacional en el actor dominante en todos los aspectos de la vida estadounidense”. Los presidentes que sucedieron a Roosevelt siguieron haciendo gala de esos poderes mejorados, especialmente en materia de asuntos exteriores.

Como nos ha recordado el jurista Matt Waxman , el sucesor de FDR, Harry Truman, fue a la guerra en Corea sin autorización del Congreso. Dwight D. Eisenhower , que sí consultó al Congreso sobre la necesidad de proteger las islas costeras del Pacífico aliadas de Estados Unidos de una posible agresión china y, en su discurso de despedida, advirtió contra “el complejo militar-industrial”, seguía creyendo “que el presidente tenía amplios poderes para emprender una guerra encubierta sin la aprobación específica del Congreso”. De hecho, su sucesor, John F. Kennedy, ejerció esos poderes de manera importante en el incidente de Bahía de Cochinos. Richard Nixon lanzó unilateral y secretamente la invasión de Camboya en 1970, y Ronald Reagan creó una política exterior secreta para América Central, al tiempo que organizaba la transferencia no autorizada de fondos y armamento a los rebeldes nicaragüenses, los Contras, procedentes de la venta de armas estadounidenses a Irán, a pesar de que esa financiación estaba prohibida por una ley del Congreso, la Enmienda Boland.

Incluso en el contexto de reiterados actos presidenciales adoptados sin el consentimiento del Congreso (o a menudo incluso sin su conocimiento) y desafiando los controles constitucionales a los poderes de la presidencia, el siglo XXI fue testigo de un importante aumento de las reivindicaciones de poder ejecutivo. En nombre de la guerra, este siglo ha presenciado una asombrosa erosión de las limitaciones a ese mismo poder, como detalla el profesor de Derecho de Yale Harold Hongju Koh en su esclarecedor nuevo libro, The National Security Constitution in the Twenty-First Century (La Constitución de Seguridad Nacional en el Siglo XXI) .

En los albores de este siglo, los ataques del 11 de septiembre de 2001 provocaron una escalada instantánea del poder presidencial y del unilateralismo ejecutivo. En nombre de la seguridad nacional, el presidente George W. Bush emitió una orden que autorizaba la detención indefinida de prisioneros en lo que rápidamente se conoció como la Guerra Global contra el Terror. También estableció una prisión extraterritorial de la injusticia en la bahía de Guantánamo, Cuba, y autorizó comisiones militares en lugar de juicios en tribunales federales para los sospechosos de terrorismo capturados en el extranjero.

Mientras tanto, el Congreso y los tribunales se sometieron sistemáticamente a la voluntad del presidente cuando se trataba de acciones tomadas en nombre de esa guerra contra el terrorismo. Una semana después de los ataques del 11 de septiembre, el Congreso aprobó la Autorización para el Uso de la Fuerza Militar (AUMF), que socavó su propio poder en el Artículo I de la Constitución para declarar la guerra y debilitó sus poderes de restricción sobre las acciones presidenciales cuidadosamente articuladas en la Resolución de Poderes de Guerra de 1973 (WPR), aprobada para protegerse contra el mismo tipo de participación secreta en la guerra que Nixon había autorizado unilateralmente en la era de Vietnam.

Ahora, dándole la espalda al poder que le otorgaban la Constitución y la WPR, el Congreso, con esa AUMF, accedió a la expansión de los poderes presidenciales y abrió la puerta a las desastrosas guerras en Afganistán, Irak y otros lugares a principios de este siglo. El presidente, decía, estaba “autorizado a usar toda la fuerza necesaria y apropiada contra aquellas naciones, organizaciones o personas que él determine que planearon, autorizaron, cometieron o ayudaron a los ataques terroristas que ocurrieron el 11 de septiembre de 2001, o que dieron refugio a esas organizaciones o personas, a fin de prevenir futuros actos de terrorismo internacional contra los Estados Unidos por parte de esas naciones, organizaciones o personas”.

En octubre de 2001, el Congreso también aprobó la Ley Patriota de Estados Unidos , que incluía una ampliación del poder presidencial en el país en nombre de la protección de la nación en la guerra contra el terrorismo, incluida la autorización de políticas de vigilancia muy amplias que llegarían a incluir, entre otras cosas, vigilancia secreta y registros que se llevaban a cabo sin pruebas de irregularidades, en particular en comunidades musulmanas de este país que se consideraban inherentemente sospechosas en nombre de la guerra contra el terrorismo.

Como resultado, cuando en enero de 2009 Barack Obama llegó a la Casa Blanca, su administración se encontró con una definición sorprendentemente ampliada de los poderes de la presidencia sobre la mesa.

Barack Obama, ex profesor de derecho constitucional, se comprometió a revocar algunas de las violaciones extralegales más flagrantes de la administración Bush, incluida la existencia misma del Centro de Detención de la Bahía de Guantánamo y el uso de la tortura (o lo que la administración Bush había llamado cortésmente “técnicas de interrogatorio mejoradas”) autorizadas por el unilateralismo ejecutivo como parte de la guerra contra el terrorismo. En lo que se conoció como el gobierno de “confía en mí”, Obama también se comprometió a reformar las políticas de vigilancia excesiva implementadas en la guerra contra el terrorismo. En 2013, David Cole, abogado de derechos civiles y actualmente director jurídico nacional de la ACLU, atribuyó a Obama el mérito de haber realizado “cambios” sustanciales hacia la moderación al declarar formalmente el fin de muchas de las “afirmaciones más agresivas del poder ejecutivo” de la administración Bush.

Pero si bien Obama efectivamente recortó algunos de los excesos más llamativos de la era Bush, su historial de reformas presidenciales fue significativamente deficiente. Jameel Jaffer, el director fundador del Knight First Amendment Institute, por ejemplo, cuestionó las afirmaciones de Cole , citando la continua dependencia del gobierno de Obama de políticas ilegales y extralegales que las acciones agresivas de Bush ya habían puesto en juego, entre ellas, las escuchas telefónicas sin orden judicial, la detención indefinida y las comisiones militares para juzgar a los prisioneros en Guantánamo. Además, como señaló Jaffer, el gobierno de Obama con frecuencia se basó en los poderes otorgados a la presidencia en esa AUMF de 2001 para autorizar ataques letales con aviones no tripulados en todo el mundo, como en el caso del asesinato con aviones no tripulados del ciudadano estadounidense Anwar al-Awlaki , sin una mayor autorización del Congreso, al ampliar la definición de "inminencia" para parecer que cumplía con el imperio del derecho internacional.

En lo que respecta a los asesinatos selectivos (una táctica militar introducida durante la presidencia de Bush pero que se amplió enormemente durante los años de Obama para los ataques en Pakistán, Somalia y Yemen), el presidente se reservó el derecho de tener la última palabra a la hora de autorizar esos ataques. Como informó entonces el New York Times : “Nada ha desconcertado tanto a los partidarios liberales y a los críticos conservadores en el primer mandato de Obama como su agresivo historial antiterrorista. Sus acciones han permanecido a menudo inescrutables, oscurecidas por incómodas normas de secreto, comentarios políticos polarizados y la profunda reserva del propio presidente”.

Aunque trabajó como asesor legal del Departamento de Estado durante la administración Obama, en sus advertencias sobre los peligros que planteaba el deslizamiento hacia poderes presidenciales unilaterales, Harold Hongju Kou admite que el presidente podría haber hecho más para limitar el aumento de los poderes del presidente durante la era Bush. “La cautelosa administración Obama”, escribe, “logró hacer que el péndulo de la seguridad nacional volviera a inclinarse parcialmente” hacia la restricción del poder ejecutivo a través de los tribunales y el Congreso. Si bien Obama abordó en cierta medida la “cascada de ilegalidad” que definió la guerra contra el terrorismo durante la era Bush, Koh nos recuerda que quedó “poco corregida”, lo que incluye no buscar “una rendición de cuentas más firme por los actos pasados ​​de tortura de la CIA y la tenaz continuación de una política de detención en Guantánamo”.

Si bien el presidente Obama se adhirió más estrictamente a las restricciones al poder presidencial que su predecesor, su administración no realizó los tipos de cambios estructurales y de procedimiento necesarios para disuadir a futuros presidentes de seguir los pasos de la administración Bush, como pronto supimos, ya que, como señala Koh, los poderes presidenciales y ejecutivos unilaterales mejorados se “reintensificarían marcadamente” bajo Donald Trump.

De hecho, la primera presidencia de Trump aceleró enormemente las afirmaciones de un mayor poder presidencial. Jack Goldsmith y Bob Bauer , abogados que trabajaron en las administraciones de Bush y Obama, respectivamente, sirvieron, como ellos mismos lo expresan, “presidentes muy diferentes” y tienen “diferentes puntos de vista políticos”. Sin embargo, coinciden en que la administración Trump llevó la autoridad presidencial sin control a un nuevo nivel. En su libro de 2020, After Trump: Reconstructing the Presidency , sostuvieron que “Donald Trump manejó la presidencia de maneras que revelan su vulnerabilidad a peligrosos excesos de autoridad y peligrosas debilidades en la rendición de cuentas”.

Y, como bien lo dejan claro, lo que estaba en juego era (y sigue siendo) mucho. “El Trump, a menudo ineficaz”, escribieron, “también reveló fisuras más profundas en la estructura de la presidencia que, nos preocupa, un futuro presidente podría optar por explotar de una manera similar a la de Trump, pero con mucha más habilidad y con un efecto aún mayor”. Y con la reciente decisión de la Corte Suprema que confirma la inmunidad de Donald Trump por los actos realizados mientras ocupaba la Oficina Oval, las ataduras que alguna vez vincularon los actos presidenciales en tiempos de guerra a la autorización del Congreso posiblemente ahora estén completamente fuera de la mesa, si un presidente está decidido a actuar según su propia orden. (Como escribió la jueza Sonia Sotomayor en su opinión discrepante, el fallo “tendrá consecuencias desastrosas para la presidencia y para nuestra democracia”, argumentando que, en esencia, “permitirá al presidente violar la ley, permitirle explotar los atributos de su cargo para obtener ganancias personales, permitirle usar su poder oficial para fines malvados”).

En lo que se refiere a reconocer límites a los poderes presidenciales, el presidente Biden ha tenido un historial claramente mixto. Inmediatamente retiró la orden ejecutiva de Trump conocida como “la prohibición musulmana”, se propuso cerrar Guantánamo (pero aún no lo ha logrado), se reincorporó al acuerdo climático de París y revivió los vínculos internacionales en todo el mundo que habían sido interrumpidos por Trump. Y, sin embargo, ese institucionalista por excelencia, que se enorgullecía de su capacidad para trabajar con el Congreso, no obstante viró hacia el unilateralismo presidencial en la conducción de los asuntos exteriores.

Como lo expresó el profesor Koh: “En asuntos exteriores, incluso el veterano senador Joe Biden –que proclama ampliamente su amor por el Senado– ahora opera casi exclusivamente por decreto ejecutivo”, lo que incluye una dependencia de “memorandos de política clasificados, con una mínima supervisión del Congreso”. En general, de hecho, Biden emitió más órdenes ejecutivas que cualquier presidente desde Richard Nixon. Aunque Biden confió sabiamente en un grupo interinstitucional de abogados para que lo asesoraran en decisiones de seguridad nacional, siguiendo su consejo, emitió “acuerdos políticos no vinculantes, memorandos de entendimiento, comunicados conjuntos y, ocasionalmente, ‘acuerdos ejecutivos plus’”, tal como lo había hecho Obama en los acuerdos climáticos de París y el acuerdo nuclear con Irán, apoyándose en “marcos legislativos preexistentes” en lugar de nuevas autorizaciones del Congreso. Cuando se trató de la guerra en Ucrania, Biden se apoyó fuertemente en “el uso coordinado de sanciones, reforzadas casi semanalmente después de la invasión”. La mayoría de esas sanciones se establecieron, como también señala Koh, “mediante órdenes ejecutivas y decretos reglamentarios”, en lugar de en consulta con el Congreso.

Sin duda, una segunda presidencia de Trump llevará los poderes presidenciales unilaterales a un nuevo nivel. Después de todo, ya indicó que podría retirar a Estados Unidos de la OTAN y poner fin al apoyo a Ucrania. Tampoco es probable que Trump se deje disuadir por el Congreso. En un informe sobre el Proyecto 2025, la receta de casi 1.000 páginas de la Heritage Foundation para una segunda presidencia de Trump, escrita principalmente por ex funcionarios de la primera administración Trump, los periodistas del New York Times Jonathan Swan, Charlie Savage y Maggie Haberman informaron que Trump “y sus asociados” planean “aumentar la autoridad del presidente sobre cada parte del gobierno federal que ahora opera, ya sea por ley o por tradición, con algún grado de independencia de la interferencia política de la Casa Blanca”.

En particular, la postura del Proyecto 2025 sobre las armas nucleares es un recordatorio de lo peligroso que será un presidente que se niegue a dejarse limitar por la ley o los precedentes. Después de todo, en su primer mandato, Trump se retiró unilateralmente del acuerdo nuclear con Irán y volvió a imponer sanciones a ese país, lo que llevó a sus líderes a aumentar su capacidad nuclear. Mientras tanto, la marcha hacia la confrontación nuclear se ha acelerado en todo el mundo. En respuesta, el Proyecto 2025 aboga por aumentar aún más el arsenal nuclear de Estados Unidos. “Estados Unidos necesita manifiestamente modernizar, adaptar y ampliar su arsenal nuclear”, declara el tratado, para “disuadir a Rusia y China simultáneamente”, y añade que Estados Unidos necesita “desarrollar un arsenal nuclear con el tamaño, la sofisticación y la adaptación –incluidas nuevas capacidades a nivel de teatro de operaciones– para garantizar que no haya ninguna circunstancia en la que Estados Unidos esté expuesto a una coerción nuclear grave”.

Consideremos todo esto como una visión aterradora de nuestro futuro, ahora demasiado inminente: un presidente liberado de las restricciones de la Constitución, sin control del Congreso ni de los tribunales, ni de sus asesores de gabinete. En palabras de Ali Velshi , de MSNBC, el Proyecto 2025 ha preparado el escenario para que Donald Trump sea exactamente lo opuesto a lo que pretendían los fundadores de este país, “un rey”, rodeado no de “grupos de expertos calificados”, sino de “hombres que no pestañean y que le dicen sí a todo”.

El creciente poder de la presidencia se ha estado produciendo a plena vista, a medida que se han ido acumulando poderes unilaterales década tras década en la Oficina Oval, mientras que la reciente elección del presidente también se ha convertido en una sombría elección sobre la naturaleza y los poderes de la propia presidencia. Cabe destacar que el aumento de los poderes ejecutivos ha coincidido con una creciente desconfianza en el gobierno en este país. Desde principios de los años 1960, cuando casi el 80% de los estadounidenses decían que confiaban en el gobierno "la mayor parte del tiempo", la fe del público en el gobierno federal de este país ronda poco más del 20%, según el Pew Research Center . Y no es de extrañar. Cuando la oficina del presidente se niega a aceptar los controles y contrapesos que sustentan el sistema democrático, la confianza del país en los resultados negociados, razonables y moderados, comprensiblemente, se desvanece.

Lamentablemente, en esta época, los beneficios de restablecer la noción misma de controles y equilibrios que dio origen a la nación parecen cada vez más un sueño pintoresco.

Derechos de autor 2024 Karen J. Greenberg

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Imagen destacada: Donald Trump de Gage Skidmore con licencia CC BY-SA 2.0 / Flickr

Karen J. Greenberg es directora del Centro de Seguridad Nacional de Fordham Law. También es redactora jefe del semanario Aon CNS Cyber ​​Brief. Es coautora, junto con Julian Zelizer, del nuevo libro Our Nation at Risk: Election Integrity as a National Security Issue (Nuestra nación en riesgo: la integridad electoral como un problema de seguridad nacional) .